"山东问题疫苗"案应如何定性

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　　据媒体报道：2015年，山东济南市公安机关破获了一起非法经营疫苗类产品案件，经查，涉案人员庞某和其女儿孙某，从疫苗批发企业及其他非法渠道大量购入25种儿童、成人用二类疫苗，疫苗未经严格的冷链存储销往全国24个省份，涉嫌金额5.7亿元。此事件一出，舆论哗然，社会公众反响强烈。李克强总理对非法经营疫苗系列案件也作出了重要批示。那么，从法律层面，“问题疫苗事件”中的问题疫苗到底是什么、涉案人员行为应如何定性呢？

　　一、问题疫苗到底是什么？
　　作为分析问题疫苗事件的逻辑起点，首先要搞清楚的是问题疫苗到底是什么。
　　从流行病学、传染病学的角度来看，传染病需要经过传染源—传播途径—易感人群三阶段。而要达到阻止传染病的目的，最简单有效的方法，是在“易感人群”下手，打疫苗几乎是目前唯一经济可行、现实可操作的防治方法。通过打疫苗，可以使“易感人群”免疫，也可以阻止传染病的传播。
　　根据《疫苗流通和预防接种管理条例》，我国预防接种的疫苗分为两类：一类疫苗与二类疫苗。一类疫苗又称为“计划免疫类疫苗”，目前包括5类疫苗，覆盖7种疾病，即“五苗七病”：卡介苗、脊髓灰质炎疫苗、麻疹疫苗、百白破疫苗、乙肝疫苗5种疫苗，用于防治结核病、小儿麻痹症（脊髓灰质炎）、麻疹、百日咳、白喉、破伤风和乙肝等7种疾病。二类疫苗，是指由公民自费并且自愿受种的其他疫苗。常见的二类疫苗有：口服轮状病毒疫苗、甲肝疫苗、HIB疫苗、流感疫苗、狂犬病疫苗等。
　　根据央视等煤体的报道，问题疫苗事件涉及疫苗12种、免疫球蛋白2种、治疗性生物制品1种，涉事所有的疫苗都是二类疫苗。根据我国《药品管理法》第100条的界定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。因此，问题疫苗事件中，疫苗产品属于法律界定的药品的范畴。
　　作为生物制品，疫苗对温度比较敏感，温度过高或过低都会对它们产生影响。从疫苗生产出厂到接种，其中要经历多个流通、运输和储存的环节，为了保证疫苗的稳定性和抗原性，全程的冷链就格外重要。一般来说，一般液体疫苗需要2—8℃冷藏，冻干疫苗则需要零下-20℃冻存。为了保证低温，在疫苗运输和储存中还要配备很多专业设备，包括低温冷库、冰排速冻器、普通冷库、冷藏车、冰箱、冷藏背包等。
　　在法律意义上，这些涉案的二类疫苗属于假药还是劣药呢？
　　很多传统媒体、自媒体的文章中，均认为涉案问题疫苗属于劣药。那么假药与劣药到底有什么区别呢？关于假药，《药品管理法》第48条的规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”关于劣药，《药品管理法》第49条规定：“药品成分的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：1.未标明有效期或者更改有效期的；2.不注明或者更改生产批号的；3.超过有效期的；4.直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；5.擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；6.其他不符合药品标准规定的。”简单概括下：所谓的假药是指卫生部门禁止使用的，没有批准文号生产的，药品成份名称与国家地区标准不符的，变质的、污染的，非药品充当药品的。只要符合其中一条即为假药，范围很广，控制的也比较严格。所谓的劣药是指超过有效期的，药品成份含量与国家地区标准不符的以及其它不符和药品标准规定的。
　　基于权威媒体的报道、通告及《药品管理法》的规定，笔者认为，这次问题“疫苗事件”中问题疫苗属于假药。理由是：此次事件涉及的疫苗都是正规厂商生产的，经检验机构批准签发的产品。这次事件中，核心与焦点是运输中疫苗的储藏温度出了问题。事件中，行为人为了节省成本或其他原因未严格按照疫苗保存要求保存的疫苗，导致产生超温储存的疫苗。超温储存的疫苗最大的问题就是失效。在不合适的保存条件下，疫苗中的抗原成分失活，接种之后也无法激活免疫反应，这样一来，再次遇到病原体的时候，机体也就无法得到保护了。一言以蔽之，就是打了白打。和其他无效的假药一样，超温失活的疫苗流入市场也会带来严重危害。据报道，这次事件中，储藏疫苗的装备的室温已接近14℃，并且常温销往各地，故存在疫苗无效的很大可能性。即尽管注射了涉案的疫苗，但却无法获得免疫能力，对相应的疾病不具有免疫力。问题疫苗很大可能是会变质的，因而也是国务院药品监督管理部门规定禁止使用的，基于《药品管理法》的规定，应属于假药的范畴。
　　二、涉案人员的行为应如何定性？
　　根据通告，涉案人员庞某、孙某等分别有无经营药品资格经营了问题疫苗并销往各地的行为，同时触犯了二个罪名：其一是非法经营罪；其二是销售假药罪。
　　其一，涉案人员的行为触犯了非法经营罪。所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据媒体的报道，本案的当事人庞某、孙某等人不具有《药品经营许可证》而销售疫苗。《药品管理法》第72条的规定，国家对药品的生产、经营实施许可，未经许可任何人或企业不得生产、经营药品。根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，“未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，亦依刑法第二百二十五条，以非法经营罪定罪处罚。”根据相关司法解释，个人非法经营数额50万元以上或者违法所得数额在10万元以上应属于情节严重。基于通告，案件分别销往全国24个省份，涉嫌金额5.7亿元。因而，涉案人员的行为触犯了非法经营罪这个罪名。
　　其二，正如前文分析，涉案人员还触犯了销售假药罪。销售假药罪，是指销售者违反国家药品管理法规，销售假药，足以危害人体健康的行为。根据刑法修正案八修改后的规定，“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”只要具有主观故意销售假药的行为，即构成本罪。作为具有医学背景的嫌疑人，再结合其与相关的药品批发企业的人员经常性的接触，对疫苗的运输、保管存在基本的知识储备，其应明知疫苗必须冷藏运输，否则疫苗就会失效这一事实，而为了节约运输成本，故意安排没有冷藏功能的车辆运输并销售。庞某、孙某等人明知很大可能疫苗已经失效变质，仍然坚持销售的行为，构成销售假药罪。
　　笔者认为，对涉案人员的上述行为应以销售假药罪论处。理由是：根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：“第7条：违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。第10条：实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，涉案人员的上述行为应按照较重的罪来处理。上述司法解释的规定涉及刑法学理论上的法条竞合问题。所谓法条竞合是指某个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。那么，销售假药罪与非法经营罪孰轻孰重呢？根据刑法学的理论，比较两个个罪的轻重，首先比较法定最高刑，其次比较法定最低刑，如果法定最高刑与最低刑相同，则比较量刑情节。销售假药罪的最高法定刑为死刑，非法经营罪的最高法定刑为15年有期徒刑，因此，销售假药罪重于非法经营罪。基于法律规定，对涉案人员的上述行为应以销售假药罪论处。
　　同时，本案嫌疑人庞某、孙某等人，从事销售二类疫苗的时间长达五年，在此期间，庞某虽因非法经营罪被判处刑罚，再次被公安机关抓获时，还属于缓刑考验期内。根据我国刑法第77条规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。”基于此，对涉案人员的缓刑需要予以撤消，继续执行原判刑罚，进行数罪并罚。
　　此外，根据报道，各地涉案人员众多。“内蒙古、河南、河北、山东等地已破案21起，逮捕犯罪嫌疑人6人、刑拘10人，取保5人。截至2016年3月22日下午3时，山东省37名非法疫苗涉案人员已被控制。……”这些人员则可能成立上述犯罪行为的共同犯罪，亦需要承担相应的刑事责任。
（作者为上海市委党校法学教授）
   来源:东方网

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